مصادر التشريع و أدلة الفقه (الجزء الثاني)

السلام عليكم ورحمة الله وبركاته

ها قد عدت لكم بجزء جديد من تقرير مصادر التشريع وأدلة الفقه

اتمنى لكم الفائدة







التسوية بينالشيئين سواء كانت تسوية حسية أو كتسوية شيء بشيء, أو تسوية معنية
كتسوية شخص بشخص

في الخلق و الكفاءة,ويطلق أيضاً بمعنى التقدير فيقال:قاس القماش بالمتر ونحو ذلك.



إلحاق ما لا نص فيه من كتاب أو سنة ولا إجماع بما فيه نص أو إجماع في الحكم الشرعي الثابت للمنصوص

عليه,لاشتراكهما في العلة التي شُرع لأجلها هذا الحكم.

ومفاد ذلك أن توجد حادثة لم يرد في حكمها نص خاص فتلحق بحادثة أخرى مشابهة لها ورد فيها نص,

أو ثبت حكمها بالإجماع فيلحق الأمر المنصوص عليه للأمر الآخر إذا وجدت علَة الحكم فيه,وتعدية الحكم

من الأصل إلى الفرع:الأصل يسمى مقيساً عليه,والفرع مقيساً.

فإذا اختلف المجتهدون في حكم مسألة لاختلاف الأدلة فيها,واختلاف وجهات النظر في فهمها وتأويلها,ولم

يرد فيه نص صريح ولا إجماع من قبل, قاسوا الأمور بأشباهها وألحقوا المثيل بمثيله,وذلك بتلمس الأشباه

والنظائر ثم القياس عليها,وهذا ما يسمى قياس الطرد,وهو المقصود عند إطلاق مصطلح قياس لأنه الأعم.



للقياس أركان أربعة هي :

1/ أصل مقيس عليه,وهو المسألة التي ورد فيها حكم بنص أو إجماع.

2/ فرع مقيس : وهو المسألة التي لم يرد فيها حكم بنص أو إجماع,ويراد معرفة حكمها.

3/ الحكم الثابت للأصل المقيس عليه: وهو المراد إثباته للفرع,وتعديته من الأصل إلى الفرع.

4/ العلَة هي الوصف الذي من أجله شرع الحكم في الأصل,وتبين اشتراك الفرع فيه مع الأصل

ووجوده فيه,ومن أجله ثبت الحكم في الفرع.

وعرف الأصليون العلَة: بأنها الوصف الظاهر المنضبط المناسب للحكم,ومن ثم فلا يجوز التعليل:

-بالوصف الخفي لعدم إمكان معرفته,ولا يرى جمهور الأصوليون خفاء العلَة عبياً فيها

-ولا بالوصف الظاهر المنضبط غير المناسب,أي:إذا انعدمت المناسبة بينه وبين الحكم

إذا لا مناسبة بين العلة والمعلوم.

فالإسكار يصلح علَة لتحريم الخمر- والسفر يصلح علَة الإفطار في رمضان ولقصر الصلاة

و الكثير غير هذا



1/ أن تكون العلَة : هي الباعث للحكم,وكما سبق ظاهرة منضبطة غير خفية أو مضطربة,وأن تكون

واحدة في المقيس والمقيس عليه,أي: في الأصل و الفرع.

2/ أن يكون حكم الأصل عاماً لا استثناء إذ القاعدة أن النص على خلاف القياس غيره لا يقاس,أي: يقتصر

مورده,ولأن الاستثناء لا يتوسع فيه لأنه جاء على خلاف الأصل فلا يقاس عليه.



القياس يأتي في المرتبة الرابعة,وهو مختلف فيه,وجمهور الفقهاء على أنه دليل من أدلة الأحكام وإن كان

تابعاً للأدلة الأخرى لا يثبت به حكم إلا إذا ثبت الحكم في الأصل,فالقياس حجة يجب العمل به لأنه

يستند إلى علَة حقيقية ظاهرة,ويتفق العمل به مع مقاصد الشريعة الإسلامية,ويستدلون على حجيته

بقوله تعالى : (( إِنَّا أَنْزَلْنَا إِلَيْكَ الْكِتَابَ بِالْحَقِّ لِتَحْكُمَ بَيْنَ النَّاسِ بِمَا أَرَاكَ اللَّهُ ۚ وَلَا تَكُنْ لِلْخَائِنِينَ خَصِيمًا ﴿105﴾ ))
( النساء/ 105 )

ويستدل بما قاله النبي صلى الله عليه وسلم لابن مسعود,ومعاذ بن جبل وأبي موسى الأشعري حين بعثهما

إلى اليمن.

وبإجماع الصحابة رضوان الله عليهم أجمعين على الأخذ به: فالإمام عليَ يطبق حد القذف على حد شرب

الخمر حينما استشاره عمر,فيقول : (( نطبق عليه حكم المفتري لأنه إذا شرب سكر,وإذا سمر هذى,وإذا هذى

افترى,وعلى المفتري ثمانون جلدة )).

وعمر بن الخطاب يقول لأبي موسى الأشعري في خطاب القضاء الشهير:

(( اعرف الأمثال والأشباه وقص الأمور عندك )).

ولكن الفقهاء يتفاوتون في الأخذ به بين مُضيَق وموسَع.





العدول بالمسألة عن حكم نظائرها إلى حكم آخر لوجه أقوى يقتضي هذا العدول,وهو أفضل التعاريف

المأثورة للاستحسان.- وقيل في تعريفه : (( وهو العمل بأقوى الدليلين )) , وقيل : (( هو أن يُترك حكم إلى

حكم هو أولى,وهذا لا ينكره أحد )) ,وقيل: (( إن موضع الاستحسان إذا كان العمل بالقياس يؤدي إلى فوت

مصلحة أو جلب مفسدة فيجب تركه حينئذ لما فيه من الحرج )) ,ومؤدي هذا التعريف أن الاستحسان هو قطع

المسألة عن نظائرها فهو عكس القياس الظاهر الذي هو إلحاق المسألة بنظائرها في الحكم,ومعنى ذلك

أنه يوجد في المسألة دليلان,أحدهما عام أو ظاهر,والآخر خاص أو خفي,فكان مقتضى الظاهر أن تأخذ حكم

نظائرها مما دل عليه الدليل الظاهر,ولكن وجد أن الدليل الآخر أقوى وأرجح,فعدل بالمسألة عن حكم نظائرها

إلى حكم آخر.



استنادا على التعريف واتساقاً معه ينقسم الاستحسان إلى :

1/ الاستحسان القياسي: الذي يعدل بموجبه عن حكم القياس الظاهر في المسألة إلى حكم القياس الحفي

لوجه أقوى يقتضي هذا العدول,مثال: ما قدره الفقهاء من أنه إذا وقف شخص أرضاً زراعية على جهة

فإن حقوقها من الارتفاق ( الشِرب والمسيل والمرور...) تدخل في الوقف ولو لم ينص على ذلك, مع أن

مقتضى القياس عدم دخولها إلا بنص عليها كما في بيع الأرض,ووجه الاستحسان أن الوقف لا يفيد

ملك الموقوف عليه للمال الموقوف,وإنما يثبت له ملك المنفعة فقط,والأرض لا يمكن الانتفاع بها

بدون حقوق ارتفاق,فنها قياسان :

أحدهما : ظاهر وهو إلحاق الوقف بالبيع لما يفيده كل منهما من إخراج المال من مالكه.

الآخر : قياس خفي,وهو إلحاق الوقف بالإجارة لما يفيد كل منهما من الانتفاع فرجحوا الثاني.

2/ استثناء مسألة جزئية من أصل كلي,أو قاعدة عامة بناء على دليل خاص يقتضي ذلك :

ودليل الاستثناء قد يكون نصاً أو مصلحة أو عرفاً أو غير ذلك,وذلك مثل :

أ/ جواز بيع السلم والإستصناع استثناء من قاعدة بيع المعدوم المنهي عنه,ودليل استثناء السلم

من البطلان ورود النص بجوازه وهو ما روي عن النبي صلى الله عليه وسلم : (( من أسلف فليسلف في

كيل معلوم ووزن معلوم إلى أجل معلوم )) ,ولكن الحنفية اصطلحوا على أن السلم جاز استحساناً,ثم يقولون

ووجه الاستحسان هو السنَة.

ب/ الأصل العام أن المحجور عليه لسفه لا تصح منه التبرعات ومنها الوقف,ولكن استثنى من هذا الأصل

جواز وقفه على نفسه للمصلحة استحساناً,ووجه الاستحسان هو حفظ ماله وعدم صيرورته عالة على غيره.

وتوجد أمثلة كثيرة غير هذا.



تضمين الصنَاع جعله الإمام مالك من باب المصالح,والحنفية جعلوه من باب الاستحسان,والسبب في ذلك

كما يقول الإمام الشاطبي أنهم صوروا الاستحسان على أنه استثناء من القواعد بخلاف المصالح المرسلة.

والذي يؤخذ من تتبع مواضع الاستحسان والمصالح أن المصلحة أعم من الاستحسان,فإن كان الأخذ بالمصلحة

في مقابل قاعدة عامة اعتبر ذلك استحساناً,وإن لم يكن فيه مخالفة للقياس لم يكن استحساناً.






يراد بالمصلحة في اصطلاح الفقهاء جلب منفعة أو دفع مضرة في حدود المحافظة على مقاصد الشريعة,وقد

تتبع الفقهاء الأحكام الشرعية فوجدوا أنها موضوعة لمصالح العباد,كما دلَ على ذلك القرآن الكريم في

قوله تعالى : (( وَمَا أَرْسَلْنَاكَ إِلَّا رَحْمَةً لِلْعَالَمِينَ ﴿ 107 ﴾ )) ( الأنبياء-107 )

,وأساس الرحمة جلب المنفعة ودفع المضرة,وهي دائرة حول ذلك لا تتعداه.

أو هي المنفعة التي قصدها الشارع الحكيم لعباده من حفظ دينهم ونفوسهم وعقولهم ونسلهم وأموالهم,كما

قال الرازي فالمصلحة تشمل مراتب الضروريات والحاجيات والتحسينيات.

وقد علَل الشارع كثيراً مماشرع بما يفيد أن التكاليف والأحكام خير للناس,سواء أكانت الأحكام معلَلة صراحة

أو إيماء في الكتاب والسنة ,منوطة بالمصالح والحِكَم: فآية تحريم الخمر والميسر تفيد أنهما رجس من عمل

الشيطان,ثم تنهى عنهما.

وفي آية الصوم وبعض أنواع الرخص تفيد أن الله سبحانه وتعالى يريد بنا اليسر لا العسر.

وأمَر النبي صلى الله عليه وسلم بالاتجار في أموال اليتامى مُعَلَل بأنها إذا تُرِكت دون استغلال أكلتها الزكاة.

وعلى أساس ذلك يذهب المحققون من العلماء إلى أن الحُكم يدور مع علته وجوداً وعدماَ,ولابد أن تشتمل

العلَة على المصلحة أو المفسدة التي تناسب تشريع الحكم أمراً أو نهياً أو إباحة.

ومقاصد الشريعة من ناحية مرتبتها ثلاثة,هي:

أ/ ضرورية: لابد منها في قيام مصالح الدين والدنيا,من ذلك أصول العبادات والعادات والمعاملات,ومجموع

الضروريات في التشريعات كلها خمسة هي : حفظ الدين والنفس والعقل والنسل والمال.

ب/ حاجية: وهي التي يُفتقر إليها من التوسعة ودفع الضرر,كالرخص والتمتع بالطيبات وكالقرض والسلم

والقسامة وإلزام العاقلة بالدَية.

ج/ تحسينات أو كمالات: وهي التي تدل على كمال التشريع,وتُظهر المسلم في أحسن حال.



المصلحة أنواع ثلاثة :

1/ مصالح ملغاة قام الدليل على عدم اعتبارها,وهذه لا يصح التعليل بها وابتناء الأحكام عليها اتفاقاً,والواقع

أن الذي ألغاها وجود مصلحة أخرى أرجح منها,ومثالها:

القول بالتسوية الابن والبنت في الميراث لمساواتهما في البر,ودرجة القرابة مصلحة ملغاة؛إذ بهذا تفوت

مصلحة أقوى هي مراعاة الشارع ما يلتزم به الرجل من تكاليف,وكذلك الحكم بالنسبة للربا والزنا.

2/ مصالح معتبرة قام الدليل على اعتبارها,فيجوز التعليل بها وابتناء الأحكام عليها,ويستدل بها ويقاس عليها

الفقهاء عدا أنكروا القياس.ومثالها: جميع المصالح التي حققتها الأحكام الشرعية ضرورية كانت هذه المصالح

أو حاجية أو تحسينية,فحفظ النفس شُرع من أجله القصاص وتحريم الاعتداء عليها,وحفظ المال الذي حرم

أكله بالباطل ,وأوجب ضمانه عند التعدي,وحفظ العقول الذي دلَ على رعايتها تحريم الخمر وسائر والمسكرات.

3/ مصالح مرسلة أي مطلقة لم يقم دليل من الشرع على إلغائها أو اعتبارها,ومن العلماء من سمَى هذا الدليل

بالاستصلاح أي: العمل بالمصلحة,فالمصلحة المرسلة سُكت عنها,وليس لها أصل معين تقاس عليه,وإنما يُعلم

كونها مقصودة لا بدليل واحد,بل مجموع أدلة وقرائن وأحوال وأمارات متفرقة,ومن أجل ذلك تسمى مصلحة

مرسلة.

يقول عزالدين بن عبدالسلام الفقيه الشافعي : (( إن تتبع مقاصد الشرع في جلب المصالح ودرء المفاسد

حصل له من مجموع ذلك اعتقاد أو عرفان بأن هذه المصلحة لا يجوز إهمالها,وأن هذه المفسدة لا يجوز

قربانها,وإن لم يكن فيها إجماع ولا نص ولا قياس خاص,وفإن فهم نفس الشرع يوجب ذلك )) ,بعمنى

أن ربط الحكم بها يحصل به جلب مصلحة أو دفع مفسدة عن الناس,ويتفق مع مقاصد الشريعة التي تستهدف

تحقيق الخير ومنع الضرر.

وقال الغزالي بالمصلحة المرسلة في كثير من فروعها,وأنها راجعة إلى حفظ مقاصد الشرع التي تُعرف بالكتاب

أو السنة أو الإجماع,فكل مصلحة لا ترجع إلى ذلك,وكانت من الصالح الغريبة التي تلائم تصرفات الشرع

فهي باطلة,ومن صار إليها فقد شرَع.قال : (( وإذا فسرناها بالمحافظة على مقصد الشرع فلا وجه للخلاف في

اتباعها,بل يجب القطع بكونها حجة,وحيث ذكرنا خلافاً فذلك عند تعارض مصلحتين,وعند ذلك يجب

ترجيح الأقوى ))



الفقهاء يشترطون للأخذ بالمصلحة ما يلي:

1/ أن تكون حقيقية تجلب منفعة أو تدرأ مفسدة,ومن ثم مصلحة محققة,فلا يصح العمل بها في أمر موهوم.

2/ أن تكون عامة لا شخصية بمعنى ألا تكون قاصرة على شخص معين.

3/ ألا تعارض نصاً أو حكماً ثبت بالإجماع,وفي هذا يقول الشاطبي : إن المصلحة المرسلة تعتبر

إذا كانت ملائمة لمقاصد الشرع بحيث لا تنافي أصلاً من أصوله,ولا دليلاً من دلائله.

4/ أن تكون معقولة بحيث لو عرضت على العقول السليمة لقبلتها.



1/ نهي النبي صلى الله عليه وسلم عن إقامة حد السرقة في أرص العدو فقال : (( لا تقطع الأيدي في الغزو ))

,وعلَله كبار الصحابة بأن المنع لما يترتب على فعله من ضرر أكبر كاللحوق بالعدو,وعليه إجماع الصحابة

كما نقل أبو محمد المقدسي,وكما ذكر ابن القيم.

2/ قضاء الصحابة بتضمين الصنَاع عملاً بالمصلحة لئلا تضيع أموال الناس ما لم يُقم الصانع بيَنة على

أنه لم يتعد,وكان الحكم قبل ذلك بعدم التضمين لأن يدهم يد أمانة.

وغير هذا كثير.



اختلف الأصوليون في ذلك على ثلاث اتجاهات:

1/ فمنهم من يرفضها لما يترتب على اعتبارها من فتح باب الأهواء والتشريع بالرأي,وهم الظاهرية

الذين يلتزمون ظواهر النصوص.والشيعة الذين يقولون بعصمة أئمتهم.

2/ ومنهم من يتوسع فيها ولو خالفت النصوص في غير العبادات والمقدرات ما دامت وصفاً

معتبراً لا يختلف مع قواعد الدين,ومن أشهر هؤلاء نجم الدين الطوفي مستدلاً بحديث (( لا ضرر ولا ضرار )) ,و

أن النص والإجماع قد يخالفان المصلحة فليس بلازم أن تكون المصلحة حيث يكونان,وهذا يقتضي تقديم رعاية

المصلحة على النص والإجماع إذا خالفتهما,وأن ذلك ليس افتياتاً عليهما,بل هو تخصيص وبيان لهما,وينتهي

الطوفي إلى أن المقصود من التشريع هو المصلحة,وأن المقاصد أحق بالرعاية من الوسائل.

3/ ومنهم من توسط في العمل بالمصلحة فيشترط فيها شروطها التي من أهمها : (( ألا تتعارض من نص من

النصوص,وأن يكون الوصف مناسباً للحكم مؤدياً إليه بحيث لو أضيف الحكم إليه كان المعقول الربط, )) ومن هذا

الفريق وهذا الاتجاه الإمام مالك وأصحابه والحنابلة,وفي هذا يقول الإمام الشاطبي في الموافقات : (( إننا نختار

المصلحة المقيدة,وهي مضبوطة عند الأشاعرة باستقراء موارد الشريعة في أبواب الفقه,فإذا وجدت مصلحة

تشبه المنصوص عليها اعتبرت,وإلا أهدرت )) .



- الفقهاء مجمعون على أن الأحكام التعبدية وما ألحق بها من المقدرات الشرعية لا تقبل التغيير ولا التبديل؛لأنها

أحكام توفيقية حتى مع ذكر حِكمة مشروعيتها,وذلك مهما تبدل المكان وتعاقب الزمان.

- أما أحكام المعاملات ونحوها فمبينة على مصالح العباد وحاجاتهم,ولهذا يذهب الفقهاء إلى جواز تبديل

أحكامها؛ لأن الحكم فيها يدور مع علته ومقصده وجوداً وعدماً,على أن جمهور الفقهاء يخصون التبديل بالأحكام

التي لم يرد فيها نص ولا إجماع صحيح.وإليك طائفة من أقوال كبار الفقهاء

التي تؤيد ذلك:

1/ يقول ابن القيم : (( إن تغير الفتوى بحسب الأمكنة والأحوال والنيات والعوائد معنى عظيم النفع جداً,وقد وقع

بسبب الجهل به غلط عظيم على الشريعة أوجب من الحرج والمشقة ما يفيد أن هذه الشريعة لا يعقل أن تأتي به))


2/ الزيلعي الحنفي ينقل فقهاء (( بلخ )) أن الأحكام قد تختلف باختلاف الأزمان.


3/ ويقول القرافي المالكي: (( إن الجمود على المنقولات ابداً ضلال في الدين وجهل بمقاصد علماء المسلمين
والسلف ))

4/ روي عن أحمد وغيره أن علياً قال:يا رسول الله صلى الله عليه وسلم : (( إذا بعثتني في شيء أأكون كالسكَة

المُحماة,أم الشاهد يرى ما لا يرى الغائب؟ فقال رسولالله صلى الله عليه وسلم : بل الشاهد يرى ما لا يرى

الغائب)).

ونحن نقول : (( إن العلماء في هذا الزمان شهود على ما فيه,فلهم أولوية الاجتهاد فيما هم عليه شهود,ويرون

ما لم ير الغائب. ))




وهنا وصلت إلى ختام هذا الجزء من مصادر التشريع و ادلة الفقه

أشكر اختي ♥ hoρε ligʜτ « على هذا الطقم المدهش لن انسى مساعدتها لي

كما اني اشكر جمعية العاشق الحرة على لمساتهم الذهبية بالتنسيق

جزاكم الله خيراً

و ارجوكم ان تدعوا لأخوننا في سوريا وبورما و فلسطين



.. المدخل لدراسة الشريعة و الفقه الإسلامي ..

" تأليف أ.د.عبدالحميد محمود البعلي"

---

التعديل الأخير تم بواسطة crimson ; 05-08-2013 الساعة 03:45 PM